Un análisis de la evolución del gobierno corporativo de las empresas estatales, desde el CONPES
3851 hasta la consolidación del Grupo Bicentenario, bajo la influencia de los estándares de la
OCDE.
EL DEBER DE CONFIANZA Y LA DILIGENCIA PROFESIONAL DEL FIDUCIARIO
El contrato de fiducia mercantil se define como un negocio jurídico en el cual una persona, el fiduciante,
transfiere uno o más bienes a otra, el fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para
cumplir una finalidad específica en provecho del constituyente o de un tercero llamado beneficiario.
Este negocio se fundamenta en la confianza depositada en la sociedad fiduciaria, una entidad
profesional autorizada y vigilada por el Estado.
Dada la naturaleza de su gestión, que implica la administración de recursos de terceros y es considerada
una actividad de interés público, el estándar de diligencia exigido a las sociedades fiduciarias es
superior al ordinario. La jurisprudencia y la regulación han sido enfáticas en que no se les exige la
diligencia de un “buen padre de familia”, sino la de un “buen hombre de negocios”, un profesional
experto en su campo.
La Corte Suprema de Justicia ha señalado que este estándar de diligencia calificado implica que la
fiduciaria debe actuar como un profesional altamente cualificado para el desempeño de su oficio, so
pena de incurrir en responsabilidad si su conducta negligente causa perjuicios. En palabras de la Corte:
“(…) el grado de diligencia exigible a la fiduciaria no es el que un hombre común emplearía ordinariamente
en sus negocios propios (art. 63 C.C.), sino el de un “buen hombre de negocios”, comoquiera que si la
fiducia mercantil siempre involucra la obligación de administrar, ello le impone actuar como un profesional
en el ramo bien calificado para el desempeño de su oficio, so pena de incurrir en responsabilidad si actúa de
manera negligente y con su acción y omisión genera perjuicios al otro contratante.
Este nivel de exigencia se traduce en que el fiduciario responderá hasta por culpa leve en el
cumplimiento de su gestión, según lo establece el artículo 1243 del Código de Comercio.
FUENTES Y ALCANCE DE LAS OBLIGACIONES FIDUCIARIAS
La responsabilidad de una sociedad fiduciaria emana de un conjunto diverso de fuentes normativas y
contractuales. No se limita únicamente a lo pactado en el acto constitutivo, sino que abarca un espectro
más amplio de deberes. Las principales fuentes de sus obligaciones son:
- El Contrato de Fiducia: Las reglas contractuales pactadas son la primera fuente de
obligaciones, siempre que no contravengan normas imperativas. - La Ley: Las disposiciones del Código de Comercio (artículos 1226 y siguientes), el Estatuto
Orgánico del Sistema Financiero (EOSF) y otras normas concordantes son de obligatorio
cumplimiento. El artículo 1234 del Código de Comercio establece deberes indelegables, como
realizar diligentemente los actos necesarios para la consecución de la finalidad de la fiducia,
mantener los bienes separados y protegerlos y defenderlos. - Las Instrucciones de la Superintendencia Financiera: Como entidad de vigilancia y control,
la Superintendencia Financiera de Colombia (SFC) emite instrucciones, circulares y conceptos
que fijan criterios técnicos y jurídicos para el cumplimiento de las normas que regulan la
actividad fiduciaria. Estas instrucciones, como las contenidas en la Circular Básica Jurídica 029
de 2014, son de obligatorio acatamiento. - La Naturaleza del Negocio y la Buena Fe: Los deberes también se derivan de la naturaleza
misma del contrato y del principio de buena fe, que exige lealtad y transparencia en la gestión.
La jurisprudencia reciente destaca un conjunto de principios que rigen la actividad fiduciaria, tales
como la lealtad, buena fe, información, diligencia, profesionalismo, previsión, asesoría, y la protección
y defensa de los bienes fideicomitidos.
LA RESPONSABILIDAD DIRECTA DEL FIDUCIARIO: UN CRITERIO JURISPRUDENCIAL DECANTADO
Por regla general, quien responde por las obligaciones adquiridas en desarrollo del negocio fiduciario
es el patrimonio autónomo constituido con los bienes transferidos. Sin embargo, la jurisprudencia de
la Corte Suprema de Justicia y los pronunciamientos de la Superintendencia Financiera han
consolidado un criterio claro sobre los eventos en los que la sociedad fiduciaria compromete su propio
patrimonio y responde directamente.
La responsabilidad personal y directa del fiduciario es excepcional y se configura, principalmente, en
dos escenarios:
- Extralimitación de sus funciones.
- Omisión de sus deberes legales, contractuales e indelegables.
Así lo ha reiterado la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia:
(…) El principal llamado a responder civilmente por las repercusiones económicas de la gestión encomendada
es el mismo patrimonio autónomo, así como también es quien se beneficia de sus utilidades. Sin embargo, aun
cuando excepcional, la responsabilidad del fiduciario normalmente se configura ante una extralimitación de
sus funciones o una omisión de sus deberes, eventos frente a los cuales, ha dicho la Corte, «el fiduciario
compromete[e] su responsabilidad y, por ende, sus propios bienes…»”
Esta responsabilidad “en causa propia” surge incluso si la fiduciaria actúa siguiendo instrucciones de
los fideicomitentes o de terceros, pues la ley le exige abstenerse de acatar órdenes que contradigan el
objeto del contrato o la normativa vigente. Su rol no es el de un mero ejecutor de instrucciones, sino el
de un gestor profesional que debe velar por la correcta consecución de la finalidad pactada.
LA RESPONSABILIDAD EN LA FIDUCIA INMOBILIARIA
El sector de la construcción ha impulsado el desarrollo de la fiducia inmobiliaria, un campo donde la
responsabilidad fiduciaria ha sido objeto de especial atención por parte de los tribunales y de la SFC.
La Circular Básica Jurídica de la SFC define la fiducia inmobiliaria como el negocio que “tiene como
finalidad la administración de recursos y bienes afectos a un proyecto inmobiliario”.
Dentro de esta categoría, existen varias modalidades, como la fiducia de preventas y la de
administración y pagos.
En la Fiducia de Preventas: la obligación principal de la fiduciaria es el recaudo, administración e
inversión de los dineros de los interesados en un proyecto, mientras se cumplen las condiciones (como
el punto de equilibrio) para destinarlos al constructor. Una vez entregados los recursos al cumplirse
dichas condiciones, finaliza su gestión en esta etapa.
En la Fiducia de Administración y Pagos: la fiduciaria recibe el inmueble y los recursos para
administrar el proyecto y realizar los pagos asociados a su desarrollo. En este caso, la SFC ha instruido
que la fiduciaria debe verificar que el constructor presente una certificación semestral de que los
recursos se destinaron al objeto del contrato, en cumplimiento de su deber de debida diligencia.
La jurisprudencia ha sido estricta al señalar que la fiduciaria no puede reducir su función a una “fachada
vacía de control real”, sino que debe ejercer una vigilancia activa sobre el cumplimiento de las
condiciones del negocio para proteger los intereses de los fideicomitentes y beneficiarios.
Recomendaciones
La evolución jurisprudencial y regulatoria en Colombia ha fortalecido el marco de la responsabilidad
fiduciaria, estableciendo un estándar de diligencia profesional muy elevado y clarificando los
supuestos en que la fiduciaria responde con su propio patrimonio.
Se puede concluir que:
A las sociedades fiduciarias se les exige actuar con la diligencia de un “buen hombre de negocios”, lo
que implica un grado de previsión, pericia y profesionalismo superior al ordinario.
La responsabilidad personal del fiduciario se activa ante la extralimitación de funciones o la omisión
de sus deberes, un criterio ya pacífico en la jurisprudencia.
La fiduciaria no es una simple mandataria. Debe analizar las instrucciones recibidas y abstenerse de
ejecutar aquellas que contravengan la ley o la finalidad del contrato fiduciario.
En los negocios inmobiliarios, la fiduciaria tiene un deber de diligencia activa para verificar el
cumplimiento de las condiciones pactadas antes de desembolsar los recursos al constructor.
Para los consumidores financieros, fideicomitentes y beneficiarios, es fundamental examinar
detenidamente las cláusulas del contrato de fiducia para comprender el alcance preciso de las
obligaciones de la sociedad fiduciaria, las condiciones para la gestión de los recursos y los mecanismos
de rendición de cuentas. Ante cualquier controversia sobre el cumplimiento del contrato, la vía
adecuada para dirimirla es la jurisdiccional.
